北京市中伦文德律所执委会委员、高级合伙人李政明近日在接受证券时报记者采访时表示，现行《基金法》自2012年修订、2013年实施以来，对规范证券投资基金运作，保护基金投资者合法权益，促进我国基金业和证券市场健康发展发挥了重要的作用。不过，《基金法》并未明确将私募股权投资基金纳入监管范围，从实践来看私募股权投资基金长期面临法律地位不明确、缺乏统一规则、监管手段不足等问题，基金市场“伪私募”“乱私募”“明股实债”等乱象层出不穷。此外，部分私募基金风险事件，也引发行业对于私募股权投资基金托管法律适用及职责边界的争议与相关探讨。
李政明告诉记者，近年来投资者在诉讼或仲裁程序中将基金托管人与基金管理人列为共同被告或被申请人，甚至将基金托管人单独列为被告或被申请人的案件数量大幅上升，但目前法律规定仅约定了基金托管人的基本职责，并未对其职责边界作出明确界定，目前诉讼或仲裁中无统一裁判规则，导致实践中投资者无法及时维权、维权举证困难，出现法院或仲裁庭就托管人职责的裁判无统一规则的情况。
李政明认为，现行《基金法》的相对滞后，表现在法律规定与现行投资基金发展的形势与变化还没有做到与时俱进，导致缺乏统一的裁判规则，这大大增加了司法审判人员的工作量、时间投入等审判成本，降低了司法效率。比如，《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条中明确列明了私募基金管理人及从业人员的禁止性行为，同时规定了私募基金托管人不得为前述行为提供便利。不过，如何认定“提供便利”？其内涵与外延包括哪些？又如，在私募股权基金投资出现风险后，在投资者将基金管理人与基金托管人列为共同被告或被申请人的情况下，判定基金托管人的过错及如何承担损失的比例等，目前鉴于对基金托管人的职责并无明确的界定，对基金托管人的过错或承担责任的比例各地法院/仲裁庭也出现了不同的裁判观点。
李政明认为，如果《基金法》明确对私募股权基金托管人的注意义务、相关内容、责任边界进行详细规定，则在诉讼或仲裁中，司法机构可根据合同及证据材料等明确判断相关方是否履行了职责，其履职是否符合法律规定及合同约定，以此确定相关方是否存在过错及需要承担的赔偿责任，这将大大降低司法成本，提高司法效率。
此外，李政明还说到，目前与基金行业形成法律配套的条文应包括《基金法》《信托法》及《证券法》等有关法律规定，基金行业的监管体系还应涵盖《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等部门规章、规范性文件，以及基金业协会发布实施的《私募投资基金登记备案办法》等自律规则。这些部门规章、规范性文件及自律规应同步更新、重新修订。未来《基金法》若启动修订，起码应确保与《证券法》《期货和衍生品法》在同类事项的处理上保持一致，构建协调统一的资本市场法律体系。鉴于基金与证券、期货市场在经营机构和从业人员、监督管理和自律管理以及法律责任等方面存在诸多相通之处，《基金法》有必要充分借鉴《证券法》《期货和衍生品法》相关内容，修改基金从业人员资格相关规定，增加基金行业举报奖励及强制调解等规定，完善证券监督管理机构的具体监管职责和手段措施。
李政明特别提到，现行《证券法》第一百七十六条第二款规定了“对涉嫌重大违法、违规行为的实名举报线索经查证属实的，国务院证券监督管理机构按照规定给予举报人奖励”；《期货和衍生品法》第一百一十条第二款也规定了“对涉嫌重大违法、违规行为的实名举报线索经查证属实的，国务院期货监督管理机构按照规定给予举报人奖励”。如此看来，《证券法》与《期货和衍生品法》均设置了行业举报奖励的相关规定，举报奖励可充分调动单位和投资者积极性，甚至可以动员更多人参与基金行业共治大格局，鼓励单位和个人加强对行业的监督管理，解决行业乱象，促进行业发展。
