明刑弼教的代表性案件明代空印案，渗透着宋代以后统治者对“明于五刑，以弼五教”的重刑化误读，古代中国的重刑化给中华文明造成了不可磨灭的伤害，现今社会绝不可重蹈其覆辙，而现今串通投标案件的处理却存在容易将刑事处罚范围扩大、罪刑不相适应的情况，要改变这样的情况则必须坚持慎罚的理念，从制度与具体案件处理等多方面进行完善。
本文第一部分叙述了明代空印案的历史记载与体现的明刑弼教思想；第二部分分析了现今串通投标罪司法实践中的特点与存在的问题；第三部分结合空印案的教训给出了一定的解决路径与建议。
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我国古代有两种截然不同的刑法思想：明德慎罚与明刑弼教。
明德慎罚思想是因统治者对自己统治权的敬畏而生的刑罚施行中的克制，在中国古代专制制度中可以说是一种深得人心的统治思想；而运用于宋代之后的统治之中的明刑弼教思想则恰恰相反，是一种严厉甚至可以说是残酷的刑罚运用思想，这一思想在明代朱元璋时期犹其突出地被统治者所运用，在明朝四大案中更是凸显。
这样的两种思想在世代的延续中也对当今的刑法的立法、司法产生了一定的影响，明德慎罚思想衍生出的一系列理念由于顺应当代社会保护人权等观念而为社会所倡导因此贯穿于刑法的各个方面，然而明刑弼教思想却仍然有一部分残存在一些司法实践中，刑法第223条的串通投标罪目前为止的司法实践就存在这样的情况，从而产生了一系列问题。
明代的空印案是明代刑事四大案之一。记录明代的史书《国榷》中就有相关记载：“时考校天下钱谷册书空印事起，凡主印吏署字有名者，皆逮御史狱，狱数百人，自尚书至守令，署印者皆坐抵欺论死，佐二以下榜一百戍边，城乡御史大夫莫敢谏，士利诣阙上言数事，而于空印为详，上怒，诘主谋者，不为屈，犹以假公营私罪之，卒杀空印者数百人。”[1]
这个空印案的原由和最后的处理结果用白话文来讲，大致就是：明代初年规定，每年各布政使司、府、州、县均需派遣计吏即掌簿籍并负责上计的官员，到户部呈报地方财政的收支账目以及所有钱粮的数目，府与布政使司、布政使司与户部的数字必须完全相符，稍有差错，就被驳回重造账册，而这一账册必须加盖原衙门的官印。[2]当时的交通非常的不方便，往返路途也十分遥远，如果因为账册上出现一些小问题再回到原衙门重新造册盖章，效率低下不说，还会浪费人力物力，于是为了防止账册核对出现问题，计吏便预先准备了盖有官印的空白账册，随时填用。因为这空白账册盖有骑缝印，不会挪作他用，朝廷上下相关的官员们都心知肚明，户部对此也就未曾干预。
然而可怕的是，朝廷上下都知道的情况只有太祖朱元璋一人不知，到了洪武八年（1375年），明太祖朱元璋得知了空印之事后大怒，下令严办，致使自户部尚书至各地守令主印者皆处死，佐贰以下杖一百，充军，与此案有关者几乎没有幸免于难的，被杀者数以百计，就连进谏求情的郑士利等人也被牵连处罚了。因此空印案也成为了明代刑案历史上牵连人数极多的大案之一。
[1] [明] 谈迁：《国榷》，张宗祥校点，上海：中华书局，2005年，第542-543页。
[2] 参见许大龄：《明史》，北京：中国大百科全书出版社，2010年，第29页。
空印案案发的洪武八年，属于朱元璋统治时期，而朱元璋则是众所周知的以明刑弼教思想治国的代表人物。根据史料记载，在洪武八年时，空印案案发前不久，平遥训导叶伯巨刚刚上言劝太祖朱元璋实行轻刑：“当今事太过者有三，分封太侈也，用刑太繁也，求治太速也......臣观历代开国之君，其结民心者，未有不自尚德缓刑者也，其离民心者，未有不自弛德急威者也。三代秦汉隋唐，享国之数，具在方册，昭哉可观。今议者曰：‘宋元中叶之后，纪纲不振，专事姑息，以致丧亡，此行小仁而灭大义。’主上所以矫枉太过，权神变之法，制不宥之刑，然臣闻开基之主，垂范百世，动静合准绳，然后子孙有所持守。况刑者，民之司命，可不慎与，夫刑罚贵中，过与不及皆非天讨......”[1]
叶伯巨大致的意思就是明代刚刚开国，需要的是国民对统治者的信任，而一味的用重刑是没有办法聚集民心的，刑法与刑罚的适用都应该在一定的范围内，不能过轻也不能过重，这里叶伯巨的想法其实存在着当今刑法中罪刑相适应原则的影子，但这样的劝谏非但没有得到朱元璋的嘉允，反而给叶伯巨招来了牢狱之灾、杀生之祸。对一个提出慎罚以结民心的大臣，用妄论分封为由将其逮捕后处死，可见这个时期的统治者朱元璋的思想中明德慎罚观念是微乎其微，而另一种可怕的观念——明刑弼教却占据了他的整个统治思想。
明刑弼教这个词最早出现在晋代，《尚书虞书·大禹谟》 ：“帝曰：皋陶，惟兹臣庶，罔或干予正。汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉。”意思就是舜对皋陶说，现在臣民们那么听话，这是因为你任我的士师，能够正确运用五刑来辅助五教。让国家得到治理，用刑罚来达到消灭刑罚的目的，使人民都能走上正道，那时你的功劳就大了。《大禹谟》里主要提倡的是一种民本思想，这里的明刑弼教是将刑罚看成一种消极的治理辅助手段，迫不得已时才会适用，而用刑也是为了消灭刑罚。
可能写这句话的人也不会想到，在八百多年后的宋朝开始，会有人对明刑弼教做出一种截然相反的解读。他们将“明刑”的“明”解读为“严”，也就是用严厉的刑罚来教化百姓，不仅是刑种与执行方式的残虐化，对待具体案件在刑罚的适用上也变得向用重刑发展，就像在空印案中，明刑弼教的思想使得统治者无视法不责众的克制理念，一刀切的对几乎所有的涉案人员都判处了一定的刑罚，甚至在案件真相非常清楚、社会危害性几乎为零的情况下处死了数百人。可见这种明刑弼教思想无疑为统治者提供了肆意滥刑的借口，专制统治在这样一层阴影的笼罩下就更加令民众恐惧了。
宋代以后所理解的明刑弼教思想倾向于用重刑来威吓民众，以达到维护统治、稳定社会的目的，笔者以为宋代时期出现这样的思想与宋代文人治国有着一定的关系，本身不善武力的文人能想到的最严厉的手段就是他们所缺失的暴力制裁，他们认为既然平时一贯的舞文弄墨的那一套一般手段无法达到治理的效果，那就只能诉诸于更高的暴力了，于是就催生了凌迟等残虐的死刑执行方式以及重刑化的思维。
然而统治者在刑事案件处理上的明刑弼教思想是一种历史的倒退，首先，这种刑法适用理念是一种毫无克制的放纵式治理理念，是对人权的一种践踏，这样的理念下的治理在短时期会导致民众人心惶惶、互相猜忌，从长时间看则容易引起民众的反抗，其实是不利于社会的长期和谐稳定的。其次，宋代的朱熹对“明刑弼教”做出了新的构建，即“‘明于五刑，以弼五教’，虽舜亦不免。教之不从，刑以督之，惩一人而天下人知所劝戒，所谓‘辟以止辟’。”[2]这样的理解有一个深层次的前提，就是道德与法律是混为一体的，对所有的不合德礼的行为都要用刑来惩罚、教化，以达到统治者所称之合乎德与礼。因此，刑法施行背后这样的理念的出现是一种应当被批判与修正的状况，是万不可在当今再次出现的，明代空印案无辜被杀的几百号人都是血淋淋的教训，历史的倒退绝不可重演。
[1] [明]谈迁：《国榷》，张宗祥校点，上海：中华书局，2005年，第540页。
[2] 参见《朱子语类》卷七十八《尚书一·大禹谟》。
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从明朝的四大案所杀之人数与凌迟、廷杖等等惨绝人寰的死刑执行方式对我国刑事司法文明的毁灭性打击来看，明刑弼教思想是切不可再渗入当今的刑事司法中的。整体来说，我国现今的刑事案件处理中越来越注重对人权的保护以及对国家权力的限制与制约，但在某些罪名如串通投标罪等的司法实践中仍然存在着隐性的重刑化趋势，亟需改变。
串通投标罪在我国目前的司法实践中的案件并不算太多，但特点却非常明显：
① 主动报案率较低
以我国司法发达程度较高的上海市为例，上海市处理的串通投标罪案件的来源大部分属于公安机关主动立案侦查，很少存在串通投标案件中由招标人或其他投标人主动报案的情况。根据《刑法》第223条的规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的或者是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，属于串通投标罪规制的范围，将处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
从《刑法》的规定中可以看出，立法设立串通投标罪中有很大一部分的目的是要保护其他投标人与招标人的合法利益，这样一来，与其他受害者能感受到明显的社会危害的罪名比如盗窃罪相类似的，串通投标罪也应当是一个受害者主动报案率较高的罪名。而串通投标罪在司法实践中主动报案率却很低，这从另一个方面反映出有些“串通投标”案件并不符合串通投标罪中“损害招标人或者其他投标人利益”的犯罪构成要素，也缺少损害国家、集体、公民的合法利益的要素，不存在犯罪所要求的严重的社会危害性，这不禁让人联想到明代空印案出现的原由与其处理的大量没有社会危害性的相关人员的相似情况。
② 涉及处理民营企业的案件居多
串通投标罪的司法实践处理中，处理的大部分是串标与陪标的行为，串标即投标单位之间或投标单位与招标单位相互串通骗取中标的行为；而陪标则是指在某项目进入招投标程序前，招标单位已经确定了意向单位，然后由意向单位根据投标程序要求，联系关系单位参加邀标，以便确保意向单位达到中标目的的举动。在这样的行为之中，特别是陪标的情况下，一般都应当同时涉及民营企业与国有企业或政府部门。而司法实践中串通投标罪处理的几乎均为民营企业，很少追究国有企业或政府有关主管人员的责任。
这一特点与大量的串通投标罪并不是主动报案的原由也有着非常密切的联系。在处理的串通投标罪案件中，大部分是国有企业或政府部门的民生工程为了保证质量、节约成本，预先选定信誉良好的民营企业，走招投标形式予以确定的情况，也正是这样，那些被处理的民营企业为了未来的发展，很少会将政府部门或者是国有企业的主管人员交待出来，也就形成了串通投标罪案件涉及的几乎都是民营企业的局面。
③ 行政处罚的适用较少
《招投标法》第53条中对串通投标的行为规定了行政处罚，只有具有严重的社会危害性构成犯罪的才适用刑罚，而目前司法实践过程中却很少对串通投标的行为适用行政处罚，大部分的串通投标行为都以串通投标罪被刑事立案侦查进入刑事诉讼程序，这些行为单纯从表面的客观行为角度看，的确符合串通投标行为的定义，然而却并没有符合串通投标罪中犯罪行为应有的损害他人利益、社会利益的严重社会危害要求，也就是说这样的行为根本不属于犯罪行为所称之“行为”而仅仅只可能是行政处罚该处理的行为。
因此现有司法实践的处理方式容易产生“以刑代行”倾向，违背“先行后刑”的行刑衔接规则。
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串通投标罪在司法实践中的现状存在一些深层次的问题，隐含着“重刑化”的重蹈覆辙，是我们必须重视的。
① 有关法律条款缺乏操作标准
《刑法》第223条串通投标罪规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”对于“情节严重”，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准》）第七十六条中已有具体的操作标准规定，而对“损害招标人或者其他投标人利益”这一概念却缺乏司法解释或者是其他规定对其进行界定。
对这一概念判定的缺失容易导致对串通投标行为在客观方面是否达到应有的严重社会危害性这一层判定的缺失，使得串通投标罪在司法实践定罪量刑中扩张适用范围，把一些本不属于犯罪的行为纳入到了犯罪中，导致国家暴力的滥用。
② 考核机制不合理
公安机关等司法机关内部的考核机制存在以办案数量作为考核标准的现象，这样的考核机制容易导致部分办案人员为了追求办案数量而机械执法，从文字表面上理解法条的意思，缺少对案件实质社会危害性的分析，从而将大量并不存在严重的社会危害性，不属于刑法规制范围的案件纳入到了串通投标罪的范畴之中。这样的情况与明代空印案处理大批缺乏严重社会危害性的相关人员有着很大的相似性，与当代刑法学界倡导的谦抑、慎罚思想差之甚远，理应通过一系列的措施予以改变。
③ 行政处罚与刑事处罚界限不合理
当今的法律制定特别是刑法制定可以说是人民赋予政府来保护自己的一部分权力，既然是人民赋予的，必然具有非常多的限制，所以刑法的制定与执行必须遵循谦抑性原则，因此串通投标的行为在未达到刑法规定的具有严重社会危害性的情况下，最多只能适用行政处罚，但相关司法解释对串通投标罪的入罪标准没有考虑到行政处罚适用空间的问题。根据《立案追诉标准》第76条第3项的规定，只要是中标项目金额在二百万元以上的，就属于《刑法》第223条所称之“情节严重”，而国内建筑施工招投标项目的起点造价就是二百万元，这样的规定也就意味着所有的建筑施工相关的串通投标行为都将被列入刑事追诉范围，串通投标行政处罚根本不存在适用的空间。
正因为相关司法解释对该罪入罪标准设置过低门槛，造成行政处罚与刑事处罚界限不合理，最终导致对串通投标行为的处理中“以刑代行”现象凸显，大量的直接跳过行政前置法而去适用刑法，不仅与刑法基本原则之一的罪刑相适应原则相背离，在处理该类本不需要用刑事手段处理的案件时还会导致司法资源的大量浪费。
④ 案件的处理未能实现政治效果、社会效果和法律效果三者的有机统一
串通投标罪中包含有单位犯罪，我国对单位犯罪实行单罚制与双罚制两种处罚方式，在双罚制的情况下，必然涉及对单位的刑事处罚，而依据《招投标法》及其《实施条例》，企业被追究刑事责任的将会被吊销营业执照，这样的处理会导致企业的关停，从而导致员工的失业。
在政治效果层面，大量的处理不具有严重社会危害性的串通投标企业，将造成大量人员的显性失业，这些失业人员不仅将在一瞬间流向人才市场，也会因为失业者无以为生而引发一系列其他的社会问题，极易引起社会的混乱，对社会稳定会造成一定的负面影响，不利于实现和谐稳定的政治效果。
在社会效果层面，首先，企业是各地税收的非常重要的来源之一，其大量的关停将会导致税源的大量减少，这对当地的经济发展是极其不利的。其次，失业人口过多，会导致整体消费水平的降低，供过于求，从而导致经济萧条，甚至会造成其他企业的裁员，再次增加失业，导致恶性循环。
在法律效果层面，短时间内对大量民营企业及其相关责任人员的定罪量刑，有“运动式”刑事司法的倾向，不符合刑法慎用刑罚的理念与刑法的谦抑性原则，在法不责众的理念背景下，这样大量的以犯罪处理相关的陪标、串标行为，容易使民众特别是民营企业的经营者感到恐慌，进而容易使他们产生对法律不信任的情绪，不利于法律效果的实现。
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要找到以上所述问题的解决方法，首先要明确明德慎罚思想与人权保护思想在现今的刑事司法中的地位，谨防重刑化的重演，空印案之所以会处理数量如此之多的涉案官员，究其深层次的原因，还是与明代朱元璋时期君主专制，皇帝一人独权有着密不可分的关系，在那样的专制统治局面下，君主对自己的制约只能是从自己的思想层面出发，明刑弼教思想的主导导致了君主对案件处理的暴虐无度。
而当今人民民主专政的国家体制下，人民拥有自己的权利，不管是天赋人权还是社会契约论的引入，都证实了人们追求自由与人权，国家所拥有的权力只是人民所给出的一部分为了保护自己而让与的权力，国家的这部分权力应该是谦卑的，而不应是扩张的，因此刑法中的慎罚思想是刑事司法中所有的司法人员要遵循的原则性的理念。从这个角度，笔者对当今的串通投标罪的司法实践所存在的问题，给出以下建议与解决路径:
在处理串通投标行为带来的问题时不能一味的考虑用刑事手段解决。明代空印案案发后，面对如此严酷暴戾的处理方式，竟有大臣发声认为这样的处理是有道理的，当时一个叫朱国桢的人认为“粮税空印，虽行之已久，然高皇深恶旧习，事无小大，必经奏断，方与施行，今未尝奉旨，一发势在必诛，于是每岁用御史查刷，其法至精密，而空印事亦迄今永革，当日上下相沿之习，非此一怒必不能撤而去也。”
他认为只有这样严酷的刑罚处理才能真正斩断一个旧习，光从表面上看似乎是有道理，然而究其原因就显得非常独断了，为何要斩断这个旧习呢？就只是因为“高皇”深恶旧习，并不涉及是否对百姓、国家有危害。
当时处在专制时期我们不多加论述，而移至现如今，是绝不可只是因为一个人或者一部分人对一种行为的厌恶就用刑罚去镇压这种行为的，因此面对串标、陪标这些行为的时候，还是需要从严重的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性等角度加以考虑，这就需要司法办案人员提高对这方面的认识水平，加深对串通投标罪的法律和相关司法解释的理解，不能光从文字表面理解法条意思，在具体案件中必须加入对法条的体系解释与目的解释，对具体案件的社会危害性进行具体分析，做出最为合理，合比例的处罚决定。另外，办案机关应当改变以办理案件数量作为考核标准的过于机械的考核机制，从制度层面保障刑法的谦抑性原则与慎罚理念的落实。
对于串通投标罪这样刑法上的行政犯类型的罪名，应当适当加大行政处罚的力度，充分发挥行政法律法规对串通投标行为的规制效果，由于行政处罚整体来说远轻于刑罚的处罚力度，对行为的性质认定也是天差地别，因此在能够实现对一般民众进行威慑和教育的一般预防功能以及对违法犯罪的行为人进行处罚得以阻止其再次犯罪的特殊预防功能的基础上，应当尽量缩减刑法与刑罚适用的范围。
根据《行政处罚法》的规定，行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等八大类。对未达到刑法所要求的严重的社会危害性的串通投标行为，应在行政处罚类型范围内予以严惩，而究竟如何严惩能够实现一般预防与特殊预防功能则需要司法实践的数据予以支撑，比如可以建立一个模型，在控制变量的前提下，按照从轻到重的行政处罚种类与力度进行排列，统计不同类型与力度的行政处罚后行为人的再犯可能性，经过大量数据的统计后，找到那个再犯可能性持续下降和降到最小值的临界点，此时所显示的处罚力度就是比较合适的严惩力度了。
用最为适当的行政处罚方式来规制尚未达到严重危害程度的串通投标行为，就能减少那些与行为不相适应的刑罚的适用，才能避免“以刑代行”的隐含着重刑思想的处罚方式。
相关司法解释在界定串通投标罪的适用标准时，应当尽可能予以细化，比如对“损害招标人或者其他投标人利益”的情形应予以具体的包括等内与等外的规定。可以依据犯罪的严重的社会危害性要求，借鉴《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中对交通肇事罪要求的危害后果进行规定的方式，规定几种需要由刑法予以打击的损害招标人或者其他投标人利益的情况，并且在规定时应当慎重设置相关标准，不宜将入罪标准设置过低，比如可以将“损害”规定为实际损害，而不是将一切可能造成损害的行为都纳入刑法的规制范围。
只有在刑法的适用标准细化后才能够更好的限制司法人员在实践中对串通投标罪的适用，减少审判人员的自由心证与自由裁定的范围，对国家暴力机关的权力施加一定的限制，使民众对自己的行为是否为罪具有预知的可能性，这样不仅是对民众权利的一种保护，也有利于更好的防止串通投标犯罪行为的发生。
我国西周统治者总结商朝因暴政而覆灭的教训，认识到“为政以德”的重要性，从而建立了“德治”的理念，并在法律思想上提出了“明德慎罚”，而“明德慎罚”思想主要包括“明德”与“慎罚”两部分，这里的“慎罚”即是指在适用法律与实施刑罚时，应当保持审慎与克制。除重大犯罪之外，一般的犯罪都可以从宽从轻处理。而立国为民正是德治思想的本质与灵魂，因此，“明德慎罚”的思想在当今社会也是完全符合主流价值观的。
在处罚串通投标行为时也应坚持慎用刑罚原则，因为刑罚的大量适用将会带来诸多负面效果，不利于促进经济发展和维护社会稳定。刑法谦抑性原则旨在尽可能缩小刑法的调整范围，以保障公民的自由和基本权利，同时应当遵循行政处罚措施穷尽的基本原则，在行政处罚仍有规制空间时，适用行政处罚，慎用刑罚，保持刑法的谦抑性。
通过剖析串通投标罪在司法实践中的问题及成因，厘清行政处罚和刑事处罚的界限，在执法和司法中审慎予以理解和适用，才能更加合理有效地规制串通投标行为，并达到政治效果、社会效果及法律效果三者的有机统一。
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现今的串通投标罪亟需贯彻慎罚理念，从空印案中吸取教训，谨防明刑弼教思想与重刑化思想的卷土重来。要真正的在串通投标罪的司法实践中落实慎罚的谦抑性理念，就必须在立法上明确串通投标罪惩罚的范围与危害性的大小与现实性与否的问题，在司法上使司法人员通过学习与实践的结合，逐渐将慎罚思想与轻刑化思想融入司法人员考核制度上与具体案件办理工作中。只有这样才能给民营企业创造一个更加宽松与自由的发展环境，使其发挥应有的活力，更好的创造社会价值，实现政治、经济与法律效果的最好结合。
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方圆律师主要执业领域为刑事辩护、企业合规、争议解决等，专长于建筑房产、生态环境、保险等行业领域的法律服务。
方律师具有较为丰富的刑事辩护、建筑房产领域相关诉讼、非诉服务等方面的法律服务经验，服务客户包括个人客户以及政府部门、上市公司、国有企业、外资企业等企业类客户。
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方律师在保险相关领域也具有一定的法律服务经验。曾主办多起人身保险合同纠纷案件。
▌代表性案例
- 为某大型特种设备国有企业提供合同纠纷、票据纠纷、噪声污染侵权责任纠纷等相关诉讼及非诉法律服务
- 为某保险股份有限公司提供保险合同纠纷相关诉讼法律服务
- 为某建筑装潢公司提供房屋确权、建设工程合同纠纷相关诉讼法律服务
- 参与龚某贩卖毒品案二审刑事辩护，成功让二审法院发回重审
- 参与曾某诈骗案二审刑事辩护，获改判
- 参与张某某重大责任事故案刑事辩护并取得缓刑
- 为胡某某合同诈骗案提供刑事辩护并成功取保
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